En un Ayuntamiento sin convenio colectivo aplicable ¿qué salario cobraré?

Un joven trabajador realiza trabajos de construcción para un Ayuntamiento que había recibido una ayuda para el Impulso del Empleo Joven,  creada por Decreto-Ley 6/2014, de 29 de abril, que aprueba el programa “Emple@joven” y la “Iniciativa @mprende+”.

La jornada de trabajo era a tiempo completo,  en la categoría profesional de peón, firmándose un contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción.

Condiciones específicas como eran la duración de la jornada completa, horario, retribución, duración de las vacaciones anuales, al no tener el Ayuntamiento un convenio colectivo de aplicación que regulara las mismas, tenían reflejo en el contrato con la sola reseña de “s/resolución” o “según resolución”.

La finalidad del contrato era que el  joven adquiriera experiencia laboral a través de prácticas profesionales, incluidas en el ámbito de la investigación y  desarrollo y contratación.

En cuanto al contrato contenía una cláusula de eventualidad, la de atender a las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en Pograma  Empleo Joven.

Al llegar la fecha de finalización del contrato el trabajador no percibió cantidad alguna en concepto de indemnización por finalización del contrato temporal.

El colectivo al que va dirigida la ayuda son los jóvenes sin experiencia  de entre 19 y 29 años. Con esta ayuda el Ayuntamiento recibe la cantidad de 167.270 € con el objeto de la realización de las actividades incluidas en dicha Iniciativa.

El trabajador cobró durante meses un salario por debajo del Convenio Colectivo de la Construcción de la provincia de Granada, concretamente el salario mínimo interprofesional. Es por ello que reclama al Ayuntamiento la cantidad de algo más de 5.000 € en concepto de diferencias salariales de periodo en que prestó servicios, tomando coo referencia el salario reflejado en este Convenio.

El Juzgado de lo Social concedió al trabajador una indemnización por fin de contrato temporal por una cantidad inferior a los 200 euros.

La sentencia fue recurrida en vía de suplicación, aquí el  TSJ  desestima la demanda y el recurso. Sigue el Tribunal el criterio sentado por la Sala de no ser aplicable el convenio colectivo porque eso supondría utilizar la “técnica del espigueo”, pues el ayuntamiento carece de convenio colectivo propio y el actor fue contratado con arreglo a un programa destinado a un determinado colectivo (jóvenes sin experiencia de edad comprendida entre 19 y 29 años), sujeto a subvenciones públicas, debiendo por ello estar a las condiciones de retribución establecidas en el mismo.

Si bien esto parecería vulnerar un posible derecho a la igualdad del peón que ha percibido una menor remuneración en relación a otro peón a quien sí le ha sido aplicable ese Convenio Colectivo, el Tribunal zanja esta cuestión con que no puede pretenderse aplicar el convenio provincial sectorial de la construcción a una relación laboral que se regula por un sistema privilegiado de acceso al empleo en una administración pública, en la que además se da otro matiz diferenciador como es que el acceso debe basarse en los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

De la misma forma, el trabajador recurre esta última sentencia en vía de casación para la unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo. Señala para ello como contradictoria la sentencia dictada por la Sala de lo Social de este Tribunal Supremo, de 7 de octubre de 2004 (rcud. 2182/2003 ). En esta sentencia se resolvía un procedimiento sobre reclamación de cantidad conforme al convenio colectivo estatal de centros de asistencia de educación estatal, en que una trabajadora fija discontinua fue contratada como maestra en la guardería infantil regentada por un Ayuntamiento. Igualmente, este Ayuntamiento carecía de convenio colectivo propio.

Resolvían en esta a favor de la maestra, por considerar que debía aplicarse el convenio “en caso contrario se crearía un injustificado vacío de regulación en los centros de trabajo a cargo de los Ayuntamientos, vulnerándose el principio de igualdad respecto de los trabajadores que prestan servicios para dichas entidades locales”.

Dado que la doctrina alegada en el recurso no se ajusta plenamente a derecho es por lo que modifica la señalada, desestimando al tiempo el recurso.

Por el contrario, considera el TS que la doctrina ajustada es la de no aplicar el convenio sectorial cuando éste ordene la subrogación en la posición de empresario por parte de la administración en supuestos de sucesión o reversión de contratas (SSTS de 17 de junio de 2011, Rcud. 2855/2010 ; de 21 de abril de 2015, Rec. 91/2014 y de 19 de mayo de 2015, Rcud. 385/2014 )”.

De entre ellas la última justifica no aplicar el Convenio Colectivo si una de las partes no tuvo representación en su negociación, como fue el caso del Ayuntamiento (artículo 82.3 del ET).  Y es por ello que no pueda quedar vinculado por los pactos y acuerdos entre partes (empresarios y trabajadores) negociadoras del convenio.

Distingue a su vez a las empresas de las Administraciones Públicas. Estas no pueden sujetarse a normas convenidas por organizaciones patronales “necesariamente guiadas por intereses particulares o sectoriales que muy difícilmente podrán coincidir con aquellos intereses públicos y generales que, como ocurre en este caso concreto, los Ayuntamientos están llamados a desempeñar”.

Finalmente, se le invita a este u otros Ayuntamientos en esta misma situación a emplear la vía del artículo 92 ET y que proceda a la adhesión o extensión a otro convenio en vigor. Así como que en aquellos donde se realicen varias actividades, sigan las soluciones que nuestro ordenamiento jurídico ofrece y que “no pasan por la extraña y distorsionadora aplicación de varios convenios colectivos a una misma empleadora” siempre dentro del respecto a la ley y a los mínimos de derecho necesario (artículo 3.1.c ET).

 Sin embargo, dentro de la Sala en Pleno, varios son los magistrados que disienten del parecer de la mayoría. Es por ello que paralelamente, plasman  su VOTO PARTICULAR , que no es sino una diferente conclusión pero en este caso, en base a unos fundamentados y extensos argumentos jurídicos divergentes a los emitidos por la Sala. Tan solo reflejaremos en este post la conclusión de estos Magistrados, que es que entienden que es acertada la sentencia en cuanto a que  rectifica la doctrina  del caso de la maestra mencionado, si bien “la sentencia recurrida por el trabajador demandante debería haber sido revocada, y la doctrina unificada establecida por esta Sala de casación tendría que haber sido la misma que la ya establecida en Pleno en su STS/IV 07-10-2004 (rcud 2182/2003 ), seguida por STS/IV 01-06-2005 (rcud 2474/2004 )”. Entre otros corrige la fundamentación sobre la no aplicaicón del convenio de construcción “ pero no por el carácter del empleador (Administración Pública), sino porque su actividad principal es ajena a la Construcción, siendo resumido así :“a cada empresa se le aplica, como regla general y primera, el convenio que corresponde a su actividad principal”.

Es la sentencia del Tribunal Supremo Sala 4ª Pleno, de fecha 6-05-2019,  nº 406/2018, rec.334/2019,  recurso de casación para la unificación de doctrina.

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