Un fijo-discontinuo de baja médica ¿debe ser llamado por la empresa para reanudar su servicio?

Una empresa dedicada al envasado de frutas, donde la plantilla es contratada bajo la modalidad de indefinido fijo-discontinuo, se enfrenta a una demanda de Conflicto Colectivo impulsada por los trabajadores, por considerar contraria a derecho la práctica empresarial llevada a cabo en el momento de procederse al llamamiento de los trabajadores para reanudar su actividad.

La práctica ejercitada consistía en que el empelado/a que se encontrara en una situación de baja o incapacidad temporal justo en la fecha de producirse su llamamiento, no era finalmente llamado, y por tanto, perdía el derecho a ser dado de alta y que la empresa cotizara por ellos, ya que el hecho de que temporalmente estuvieran imposibilitados para desempeñar su trabajo, ello no obsta a que den de alta y coticen a la Seguridad Social por ellos.

Sólo procedía la empresa a cursar su alta con cotización por el empleado/a cuando se producía la incorporación del mismo al trabajo una vez se emitiera el alta médica.

El Tribunal Supremo, en vía de recurso de casación en unificación de doctrina frente a la sentencia del TSJ,  confirma la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social.

En primer lugar, tiene en cuenta las normas reguladoras de la afiliación, altas y bajas y cotización a la Seguridad Social aplicables a los contratos a tiempo parcial.

Al suscribir los trabajadores un solo contrato y darse sucesivos llamamientos, “de suerte que la ejecución del contrato se interrumpe a la conclusión de cada período de actividad, no trabajando y no cobrando salario alguno.

Por ello, el hecho de que la relación laboral simplemente se interrumpa supone, no obstante, que durante el período de inactividad dicha relación subsiste, sin extinguirse ni suspenderse.

De esta forma, como pone de relieve la doctrina científica, el derecho de llamamiento instituye a favor de los trabajadores un derecho pleno, actual y no condicional para ser ocupados cada vez que los trabajos fijos y que forman parte del volumen normal de actividad de la empresa se lleven a cabo, aunque siguiendo un orden preestablecido para el caso de que no fuera posible el llamamiento simultáneo, porque la actividad requiera una inicial fase de puesta en marcha.

Por la misma razón, del lado empresarial, el deber de llamamiento consiste en una obligación de hacer que materializa el deber de proporcionar ocupación efectiva a los trabajadores”.

Es más, añade el TS:

“aunque el trabajador se encontrara enfermo, ello no exime de la obligación de llamamiento a la empresa quien de realizarlo, deberá proceder a dar de alta al trabajador sin perjuicio de cursar seguidamente la baja por incapacidad temporal, pudiendo de esta manera proceder a contratar interinamente a otra persona para que desempeñe el puesto de trabajo del enfermo si por conveniente lo tuviere a través del oportuno contrato de interinidad.

En definitiva, deben ser llamados los trabajadores en situación de incapacidad temporal, momento a partir del cual la empresa debe asumir la obligación de colaboración con la Seguridad Social, si bien la reincorporación efectiva al trabajo se producirá a partir del alta médica”.

En relación a la mecánica del proceso de incapacidad temporal, establece el TS que :

“la prestación de Incapacidad Temporal puede comenzar a percibirse en período de actividad y no antes (salvo que el hecho causante se hubiere producido en un período de actividad anterior); y, por otro, que la norma entiende que mientras se superpongan período de actividad e Incapacidad temporal, la prestación se efectuará, mediante pago delegado, por la empresa, mientras que en los períodos de inactividad en los que, excepcionalmente pueda haber prestación, el pago se efectuará de forma directa por la entidad gestora o colaboradora.”

Rechaza por último que al caso le sean aplicables los artículos 100.1 y 106.1 de la Ley General de la Seguridad Social, ya que en estos se supedita la obligación de alta y cotización al comienzo de la prestación de trabajo, por consistir la figura del fijo-discontinuo en una suspensión en los períodos de actividad que renace al iniciarse la nueva campaña, habiéndose por tanto iniciado ya el contrato con la incorporación del empleado/a a la primera temporada.

Es la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Social, nº 669/2016, de 14 de julio de 2016, rec. nº 3254/2015.

Normativa relacionada:

Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores recoge la modalidad contractual fijo-discontinua  en su artículo 16.

Artículo 16. Contrato fijo-discontinuo.

“1.- El contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa.

A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido

2.- Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción social, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria.

3.- Este contrato se deberá formalizar necesariamente por escrito en el modelo que se establezca y en él deberá figurar una indicación sobre la duración estimada de la actividad, así como sobre la forma y orden de llamamiento que establezca el convenio colectivo aplicable, haciendo constar igualmente, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria.

4.- Los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán acordar, cuando las peculiaridades de la actividad del sector así lo justifiquen, la celebración a tiempo parcial de los contratos fijos-discontinuos, así como los requisitos y especialidades para la conversión de contratos temporales en contratos fijos-discontinuos”.

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