Cómo computa el tiempo que no coticé por trabajar a tiempo parcial

El Tribunal Constitucional ha dado ya solución a la cuestión de inconstitucionalidad planteada en junio del año 2014 con el nº 2502-2014. El planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad ya lo reflejamos el año pasado en el artículo Base Reguladora. Tiempo parcial. Cuestión de inconstitucionalidad.

Queda desestimada la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Juzgado de lo Social de la Coruña. Frente a esta resolución se emite un Voto particular.

La letrada del Estado, en relación con el apartado a) de la regla tercera del número 1 de la DA 7 impugnada efectúa las alegaciones transcritas a continuación:

“en los contratos de trabajo a tiempo parcial puede suceder que, el trabajador trabaje todos los días laborales pero con un porcentaje de jornada inferior a la ordinaria, o que trabaje con menor porcentaje a la jornada ordinaria pero concentrando su actividad durante varios periodos de tiempo al año, permaneciendo inactivo el resto”.

En ambos casos, se mantiene al trabajador en alta en la Seguridad Social durante todo el año. Dicho esto, se recuerda que para que exista laguna de cotización, la misma se tiene que producir fuera de la vigencia del contrato de manera que hay que distinguir entre las lagunas del contrato y las que se producen fuera del mismo. En las primeras existe verdadera cotización adecuada a la naturaleza del contrato en vigor, mientras que en las segundas no existe cotización ni obligación de cotizar. De este modo, vigente un contrato a tiempo parcial la diferencia entre la cotización a tiempo parcial y la base mínima de cotización no constituye una verdadera laguna de cotización. En tal sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 23 de marzo de 2006 y 31 de octubre de 2007, que entiende que se aplican adecuadamente los principios de suficiencia protectora y de contributividad al calcular la base reguladora de los trabajadores a tiempo parcial en función de los salarios cotizados y de la contribución que se ha realizado al sistema de Seguridad Social.

Finalmente, se niega que tanto el apartado a) como el apartado b) de la norma analizada puedan generar una discriminación indirecta, en tanto que lo esencial no es que trabajen más mujeres que hombres a tiempo parcial, sino si la regla de integración de lagunas cuestionada castiga más a las mujeres que a los hombres a la hora de calcular la base reguladora. Y a este respecto, tras indicarse que existe planteada una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se hacen tres alegaciones.

La primera que “la discriminación indirecta no vendría determinada por el hecho de que existan más mujeres que hombres que trabajan a tiempo parcial, sino si estadísticamente la integración de lagunas tras el cese en un trabajo a tiempo parcial se produce y de una forma más significativa en mujeres que en hombres en supuestos en los que existe una larga vida laboral de trabajo a tiempo completo”.

Se aduce, en segundo lugar, que “no se acredita que resulten afectados un número mucho más elevado de mujeres que de hombres”, o en otras palabras, que exista una presunción de discriminación indirecta porque la norma perjudique a “un porcentaje considerablemente inferior de hombres que de mujeres”, o que haya “un porcentaje o número considerablemente mayor de trabajadoras que de trabajadores”.

Y, por último, se afirma que “de los datos que se certifican por esta parte -en el informe que se adjunta relativo a la integración de lagunas en los expedientes de pensión por incapacidad permanente-, se desprende que el promedio del número de lagunas integradas a tiempo parcial por expediente fue: en mujeres de cinco lagunas en 2010; cinco en 2011; cuatro en 2012; y dos en 2013. En cambio, en hombres dicho promedio fue de dos lagunas en 2010; dos en 2011; tres en 2012; y dos en 2013.

Esto significa que si bien en 2010 y 2011 en mujeres fue superior dicho promedio por expediente, a partir de 2012 se aprecia un cambio que concluye con la igualdad en el dato de hombres y mujeres en 2013.

Asimismo, en el total de lagunas integradas en todos los expedientes en los que se efectuó la integración, se advierte que se integraron mayor número de lagunas en hombres (135.752 en 2010, 138.400 en 2011; 144.004 en 2012 y 170.803 en 2013) que en mujeres (131.056 en 2010, 124.737 en 2011, 117.458 en 2012 y 129.281 en 2013).

En el detalle de las lagunas integradas a tiempo parcial, se ratifica que en las mujeres, desde 2010 a 2013, desciende el número total de lagunas integradas a tiempo parcial, pasando de 42.085 en 2010 a 17.753 en 2013, y en los hombres, se incrementa dicho número desde 20.925 en 2010 a 22.285 en 2013, de modo que en este último año se integraron mayor número de lagunas a tiempo parcial en hombres que en mujeres”.

Finalmente, el TC argumenta que, en sentencias como, SSTC 253/2004, de 22 de diciembre, y 61/2013, de 14 de marzo,  se regula específicamente el trabajo a tiempo parcial como generador de prestaciones de la Seguridad Social ” que por aplicar una idea pura de proporcionalidad resulta menos favorable que la regla general, afectaba de un modo especial a las mujeres, al ser en cada uno de esos momentos temporales muy mayoritarias las personas de este género que desarrollan su carrera laboral en este régimen de trabajo, con lo que, al no apreciar una razón suficiente de política social que justificase la medida, suponía una discriminación indirecta para las mujeres.

En el presente caso, para valorar la concurrencia de este segundo presupuesto, no se trata de que el Tribunal aprecie si en este preciso momento temporal siguen siendo las mujeres quienes de un modo predominante desarrollan su carrera laboral en régimen de tiempo parcial. (…)  En efecto, lo que produce los efectos menos favorables derivados del apartado b) no es realizar trabajos a tiempo parcial sino, por el contrario, atravesar periodos de ausencia de cotización que sean inmediatamente posteriores a contratos a tiempo parcial.

No hay una conexión automática entre que el sexo femenino sea el que desarrolla más comúnmente su trabajo a tiempo parcial con que sea el que se halla con mayor habitualidad en situaciones en que, por haberse terminado su relación a tiempo parcial y no haber surgido ninguna otra, falta la obligación de cotizar, dando lugar entonces a lagunas de cotización que deban ser suplidas con la ficción de integración que regula el apartado b) de la norma cuestionada. Por tanto, solo podríamos reconocer que la regla menos favorable que estamos examinando produjese un efecto especialmente adverso para las mujeres si resultase acreditado que son ellas quienes se encuentran más a menudo en este segundo tipo de situación, que no es idéntica a la circunstancia de trabajar a tiempo parcial ni consecuencia inexorable de ésta. En fin, solo constatando que en la carrera laboral de las mujeres hay notablemente más supuestos de lagunas de cotización inmediatamente posteriores a contratos a tiempo parcial podríamos tener por cumplido este segundo presupuesto del canon de discriminación indirecta. (…)

Resulta, además, que obra en los autos de este proceso constitucional, aportado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, un informe sobre lagunas de cotización inmediatamente posteriores a contratos a tiempo parcial en los expedientes relativos a pensiones por incapacidad permanente, que atiende a una contingencia distinta a la pensión de jubilación, pero que se asemeja a ella en lo que aquí interesa porque su periodo de carencia es muy largo y, por ello, es paralelo el nivel de lagunas de cotización que han de ser llenadas por la regla de integración recogida en el apartado b) de la norma cuestionada, que entre 2010 y 2013, tanto el número total de lagunas integradas a tiempo parcial como el promedio de lagunas integradas a tiempo parcial por cada expediente han decrecido en cuanto al sexo femenino y han aumentado respecto al masculino, siendo muy similares o algo superiores las que afectan a los hombres.”

La remisión hecha a la sentencia STJUE de 14 de abril de 2015 en el asunto C-527/13, se emplea por el TC para razonar las causas por las que no apreció el Tribunal de Justicia de la Unión Europea una discrimnicación indirecta basada en el sexo.

“a) La disposición adicional séptima, apartado primero, regla tercera, letra b) de la LGSS no se aplica a todos los trabajadores a tiempo parcial, sino únicamente a aquellos cuyas cotizaciones se han visto interrumpidas cuando la interrupción es posterior a un empleo a tiempo parcial.

Por tanto, los datos estadísticos relativos al colectivo de los trabajadores a tiempo parcial en su totalidad no son pertinentes para demostrar que esa disposición afecta a un número mayor de mujeres que de hombres.

b) La norma, tal como está prevista, puede favorecer o perjudicar al trabajador, dependiendo de si en el momento inmediatamente anterior a la interrupción de sus cotizaciones ha cotizado a tiempo parcial o a tiempo completo, dependiendo del tipo de contrato que viniera desempeñando el trabajador con anterioridad a la interrupción de sus cotizaciones y con independencia de cuál haya sido la modalidad de contratación predominante a lo largo de su vida laboral. (…)

En estas circunstancias no podemos tener por acreditado que la regla menos favorable que contiene el apartado b) de la norma cuestionada produzca un efecto especialmente adverso para las mujeres y, por tanto, no cabe tener por cumplido el segundo presupuesto del canon de discriminación indirecta, lo que nos exime de tener que analizar si se da el tercer elemento consistente en la ausencia de una razón suficiente de política social que justifique la medida.”

Frente a la sentencia se emite un Voto particular, de cuyo contenido destacamos:

“(…) Esta situación de discriminación para la mujer es más evidente si se toma en consideración que en un sistema como el que resulta de la norma cuestionada los mayores perjuicios se derivan para quienes habiendo desarrollado la mayor parte de su vida laboral en régimen de dedicación completa pasan a situaciones de dedicación a tiempo parcial, los cuales resultan especialmente perjudicados por la norma. En una situación de crisis y de negativa evolución de la empleabilidad, este tipo de evolución en el empleo tiene especial incidencia, circunstancia que se une a los abrumadores datos oficiales que ponen de manifiesto que son especialmente las mujeres las que optan por los contratos a tiempo parcial.”

Es la Sentencia del Tribunal Constitucional, Pleno,número 110/2015 de 28 May. 2015, Rec. 2502/2014.

 

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