Custodia compartida. Condiciones del Tribunal Supremo para concederla

Un padre, tras la ruptura de su matrimonio, fruto del cual tuvo un hijo, presenta ante el Juzgado de Primera Instancia una demanda sobre modificación de medidas definitivas frente a la progenitora, tras sendas resoluciones desfavorables a sus intereses, recurre primero ante la AP y después ante el TS.

Recopilamos cuáles son los pedimentos que realiza en su demanda ante el Juzgado:

1) Atribuir la guarda y custodia del menor al padre sin perjuicio de la patria potestad compartida.

2) Establecer el régimen de visitas entre madre e hijo.

3) Atribuir el uso de la vivienda familiar y de su correspondiente ajuar, salvo las pertenencias del menor a Doña…..hasta la liquidación efectiva de lo gananciales.

4)Fijar como contribución a los alimentos del menor una pensión por la cantidad de 250 euros, a satisfacer por la madre demandada. Contribuir a los gastos extraordinarios del menor con el 50 % de los misma entendiendo por gastos extraordinarios, los médicos no cubiertos por la Seguridad Social, así como las clases de apoyo necesarias para el desarrollo del menor, siempre que el tutor del colegio lo considere necesario y los que sean acordados por ambos progenitores.

Subsidiariamente solicita se acuerde la custodia compartida en los términos detallados en la demanda.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia estima parcialmente la demanda y modifica las medidas definitivas en el sentido siguiente:
1.- Se reconoce al padre el derecho a estar con su hijo y tenerle en su compañía en la forma siguiente:
en los términos señalados en la sentencia de divorcio de fecha 25 de enero de 2010, añadiéndose los lunes y miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas.”

La sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria estima el recurso de apelación y revoca la sentencia de instancia modificando el régimen de custodia allí establecido, pudiendo así el hijo común pernoctar además una noche entre semana y retrasa hasta las 21:30 horas el momento de su recogida en los demás días para que duerma en la vivienda del otro progenitor.

A su vez reduce el importe de la contribución a los alimentos del menor, fijándolo a partir de la fecha de esta sentencia de apelación en 400 euros mensuales, en las mismas condiciones de pago y revisión que estaban establecidas. Se confirma la resolución recurrida en todo lo demás.

El padre presenta recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en base a haberse producido una infracción de los artículos 92.5, 6 y 7 del Código Civil, en la interpretación del TS sobre que siempre se den los requisitos necesarios para la adopción de un sistema de guarda y custodia compartida, hay que acordar esta medida por cuanto es la mejor manera de proteger al menor (Sentencia 2246/2013 de 21 de abril de 2013).
Asimismo, alega que en aplicación del artículo 477. 2. 3º de la LEC se ha infringido el artículo 92 del Código Civil , al considerar que el Juez ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor, y el pronunciamiento de la sentencia recurrida contiene conclusiones erróneas y arbitrarias, citando sentencias como las de el TS de 22 de julio de 2011 RC 313/2009 ó del TS de 21 de Julio de 2011 RC 338/2009.

Finalmente la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16/02/2015, recurso número 2827/2013  estima el recurso de casación, casa y anula la sentencia anterior, y acuerda la guarda y custodia compartida del hijo común del matrimonio.
El fundamento está en que, debe interpretarse el artículo 92.5, 6 y 7 en el interés de los menores que van a ser afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, la cual se adoptará siempre que se reúnan los criterios reiterados por la Sala Civil del TS, doctrina jurisprudencial que consiste en que, deba estar fundada en el interés de los menores, y que se acordará cuando este sea el deseo manifestado por el menor; el número de hijos; el cumplimiento por los progenitores de sus deberes respecto de los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada. (Fundamento de Derecho Segundo).

Ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales y lo que se debe extraer de esta conclusión, más que el beneficio que va a experimentar el hijo manteniéndose bajo la custodia de su madre, es el beneficio que va a representar la custodia compartida.

La Sala se reafirma en un sistema, el de la STS 15 de octubre 2014, “que permite a cualquiera de los padres no solo interesar esta forma de guarda, bajo el principio de contradicción, sino que le exige concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la ventajas que va a tener para los hijos (una vez producida la crisis de la pareja), lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, periodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores; todo ello sobre la base debidamente acreditada de lo que con reiteración ha declarado esta Sala sobre la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los hijos y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores, el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales. (…) ambos progenitores cuentan con capacidad suficiente para atender al hijo de manera adecuada y que la resolución que ahora se recurre impuso un régimen de visitas tan amplio a favor del esposo(…).”

Señala el TS los beneficios de la custodia compartida, para ello se remite a la STS de 25 de noviembre 2013, para recordar los beneficios de esta:

a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
b) Se evita el sentimiento de pérdida.
c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

Normativa relacionada:

Artículo 92 del Código Civil.-

“1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.
2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos.
3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.
4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por unos de los cónyuges.
5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.
6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.
7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.
8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.
9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores.”

Artículo 477.2.3º de la LEC.-

“Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional”.

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